“Ceza Muhakemesinde Dijital Delillerin Hukuki Statüsü ve Hukuka Aykırılık Sorununa Kısa Bir Bakış“
“Ceza Muhakemesinde Dijital Deliller ve Hukuka Aykırılık”
“An Assessment of the Legal Status of Digital Evidence in Criminal Procedure and the Problem of Illegality“
“Digital Evidence and Illegality in Criminal Procedure”
KONUYA İLİŞKİN DEĞERLENDİRMELER
Bilgisayar teknolojisinin hızla gelişmesi, bireylerin ve kurumların günlük yaşam pratiklerinde köklü değişikliklere yol açmış; iş süreçlerinden kamu hizmetlerine, iletişimden eğlenceye kadar pek çok alanda büyük kolaylık ve verimlilik sağlamıştır. Ne var ki, bu teknolojik ilerleme aynı zamanda suçların işlenmesinde yoğun bir biçimde kullanılmasını da beraberinde getirmiştir. Bu durum, hukuk uygulayıcıları açısından yeni sorun alanları doğurmuştur.
Zira dijital veriler, elle tutulup gözle görülebilen klasik delillerden farklı olarak soyut bir nitelik taşımakta, gelişen teknolojiler kullanılarak depolanmakta, kolaylıkla başka ortamlara aktarılabilmekte ve hatta çoğu zaman şifrelenerek ya da görünürde masum ses ve görüntü dosyalarının içerisine gizlenerek saklanabilmektedir. Bu özellikler, bilgisayar programları kullanılarak işlenen suçların soruşturulması ve kovuşturulması süreçlerinde dijital delillerin elde edilmesi, korunması ve değerlendirilmesine klasik ceza muhakemesi yöntemleriyle tam anlamıyla açıklanamayacak ölçüde özgün (sui generis) bir nitelik kazandırmıştır.
Dijital delil kavramı üzerinde öğretide farklı tanımlara yer verilmekle birlikte bilişim sistemlerinin temelini oluşturan bilgisayarlar, mobil cihazlar ve benzeri elektronik araçlarda ortaya çıkan, kullanıcı veya sistem faaliyetleri sonucunda oluşturulan, değiştirilebilen, saklanabilen ya da farklı kanallar üzerinden iletilebilen bilgi ve veriler olarak tanımlanabilir. Yapısal özellikleri itibarıyla klasik delillerden önemli ölçüde ayrılmaktadır. Öncelikle, fiziksel bir varlıklarının bulunmaması nedeniyle doğrudan gözlemlenmeleri mümkün olmayıp mutlaka bir bilgisayar, mobil cihaz veya benzeri teknik araçlar vasıtasıyla erişilebilir hale gelmektedirler. Bunun yanı sıra, bazı durumlarda internet ağına bağımlı olmaları, delillerin elde edilmesini ve güvenli şekilde muhafazasını güçleştirmektedir.
Dijital delillerin tespiti, toplanması ve incelenmesine yönelik uygulamalar bütünü olarak tanımlanan dijital adli tıp, günümüz ceza soruşturmalarının vazgeçilmez unsurlarından biri haline gelmiştir. Bununla birlikte, bu alanda standartlaştırılmış yöntemlerin ve yeknesak protokollerin bulunmaması, elde edilen dijital verilerin yargılama sürecinde delil olarak kabul edilmesini çoğu zaman tartışmalı hale getirmektedir.
Dijital delillerin elde edilmesi, doğası gereği bireylerin özel yaşamına doğrudan müdahale potansiyeli taşımaktadır. Zira bilgisayar, akıllı telefon, tablet veya taşınabilir bellek gibi araçlarda yalnızca suçla ilgili veriler değil; aynı zamanda bireylerin mahrem iletişimleri, özel yazışmaları, aile yaşamına ilişkin bilgiler, sağlık verileri, banka hesap hareketleri ve konum bilgileri de yer almaktadır. Bu bağlamda dijital delil elde etme süreci, yalnızca ceza muhakemesinin ispat işleviyle değil, aynı zamanda Anayasa m. 20’de güvence altına alınan özel hayatın gizliliği ile kişisel verilerin korunması hakkı bakımından da kritik bir öneme sahiptir.
Dijital delillerin en kritik özelliği ise dışarıdan müdahaleye açık olmalarıdır. Uzaktan erişim yoluyla bu veriler üzerinde değişiklik yapılabilmesi, tamamen silinmesi ya da farklı biçimlerde manipüle edilmesi mümkündür. Bu sebeple genel adli arama prosedüründen farklı olarak dijital delillerin elde edilmesi, korunması ve yargısal süreçte değerlendirilmesi aşamaları, yöntem ve tekniklerin kullanılmasını zorunlu kılmaktadır.
CMK’nın 134. maddesi, bilişim sistemleri üzerinde arama yapılması, kopya alınması ve dijital materyallere el konulmasına ilişkin istisnai bir düzenleme niteliğindedir. Bu hüküm, esas itibarıyla sabit veya taşınabilir dijital depolama araçlarında yer alan, geçmişte oluşturulmuş ve halihazırda cihazda bulunan verilere yöneliktir. Dolayısıyla CMK m. 134, “statik” nitelikteki verilerin tespiti ve muhafazasını konu edinir.
Buna karşılık, CMK m. 135’te düzenlenen iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması tedbiri, henüz depolanmamış ve aktarım süreci içerisinde bulunan verilerin elde edilmesine yöneliktir. Bu bağlamda m. 135, “dinamik” veya “akış halindeki” verilere ilişkin özel usulü ortaya koymaktadır. Bu iki düzenleme arasındaki fark, dijital delillerin hukuki statüsünde önemli sonuçlar doğurmaktadır. CMK m. 134 kapsamında elde edilen verilerin hukuka uygun kabul edilebilmesi için arama ve el koyma tedbirine ilişkin sıkı güvencelere uyulması gerekirken; m. 135 çerçevesinde elde edilen veriler bakımından ise iletişimin gizliliğine doğrudan müdahale söz konusu olduğundan, hâkim kararı ve kanunda öngörülen sınırlı katalog suçlara bağlılık ilkesi daha katı bir şekilde aranmaktadır. Dijital delillerin niteliğine göre uygulanacak tedbirin farklılaşması, hem delil elde etme süreçlerinde hukuka uygunluk denetimini hem de elde edilen verilerin ceza yargılamasında ispat değeri kazanıp kazanamayacağını doğrudan etkilemektedir.
CMK m. 134 ve 135 kapsamında gerçekleştirilen arama ve el koyma tedbirleri, bireylerin tüm dijital hayatına erişim imkânı verdiğinden, ölçülülük ilkesi çerçevesinde sınırlandırılmadığında özel hayatın gizliliğini ihlal eden bir uygulamaya dönüşebilmektedir. Özellikle “suçla ilgisi bulunmayan verilerin” kopyalanması veya dosya bütününün incelenmesi, bireyin özel yaşam alanına orantısız müdahale anlamına gelmektedir.
Şüphesiz dijital delillerin elde edilmesi sırasında kişisel verilerin toplanması, işlenmesi ve saklanması da söz konusu olmaktadır. KVKK hükümleri ve AİHM içtihatları uyarınca kişisel verilerin yalnızca belirli, açık ve hukuka uygun amaçlarla işlenmesine izin verilmektedir. Buna karşın uygulamada, suçla bağlantısı bulunmayan kişisel verilerin de kayda geçirilmesi, gereklilik ve ölçülülük ilkeleriyle bağdaşmamakta; bu durum bireylerin temel hak ve özgürlükleri üzerinde ciddi ihlal riskleri doğurmaktadır.
Hukuka aykırı şekilde elde edilmiş olsa dahi, her usulsüzlüğün ilgili delilin yargılamada kullanılmasına mutlak surette engel teşkil edip etmeyeceği Yargıtay kararlarında sıklıkla tartışılmış bir husustur. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 20.05.2014 tarihli ve 2014/268 sayılı kararında, AİHM (P.G. ve J.H/Birleşik Krallık ve Khan/Birleşik Krallık) içtihatlarıyla paralel biçimde, soruşturma ve kovuşturma süreçlerinin bir bütün olarak adil yürütülmesi halinde, hukuka aykırı yolla elde edilmiş delillerin dahi hükme esas alınabileceği kabul edilmektedir.
Kanaatimizce, hukuka aykırı yolla elde edilen delillerin hiçbir koşulda hükme esas alınamayacağı yönündeki yaklaşım, ceza muhakemesinin temel güvencelerinden biri olarak kabul edilmelidir. Zira delil elde etme sürecinde meydana gelen her usuli ihlal, ilk bakışta “şekli” nitelikte görünse dahi, adil yargılanma hakkı ile doğrudan bağlantılıdır. Usuli güvenceler, yalnızca şekil şartı olmanın ötesinde, bireylerin temel hak ve özgürlüklerini koruyan mekanizmalardır.
Bu bağlamda, dijital delillerin toplanması sürecinde hukuka aykırılıkları en aza indirmek için öncelikle hakim kararı olmaksızın dijital delil elde edilmesine izin verilmemeli, kanunda öngörülen “ivedilik” hâlleri ise istisnai nitelikleri gereği dar yorumlanmalıdır. Elde edilen dijital veriler üzerinde yalnızca suçla bağlantılı kısımların incelenmesine izin verilmesi, geri kalan verilerin ise filtreleme yöntemiyle ayrıştırılması gerekmektedir. Böylece bireyin özel hayatına ilişkin bilgilerin yargılama dışı bırakılması sağlanır. Ayrıca, dijital delillerin güvenilirliğini temin için hash değerinin belirlenmesi, imaj alma ve write-blocker kullanımı gibi teknik yöntemlere başvurulmalıdır. Son olarak, dijital delillerin incelenmesi sırasında kişisel verilerin korunması için anonimleştirme, maskeleme ve gerektiğinde imha prosedürlerinin işletilmesi, hem Anayasa m. 20 hem de KVKK ile uyumun zorunlu bir gereğidir.
Bu yönüyle dijital deliller, maddi gerçeğin ortaya çıkarılması ve ceza muhakemesinde ispat fonksiyonunun yerine getirilmesi bakımından özel bir önem taşımakta olup, klasik delillere nazaran çok daha dikkatli ve özenli bir yaklaşımı gerektirmektedir.
Anahtar Kelimeler: Dijital delil, Ceza muhakemesi, Hukuka aykırılık, Özel hayatın gizliliği, Kişisel verilerin korunması
Keywords: Digital evidence, Criminal procedure, Unlawfulness, Right to privacy, Protection of personal data
