BİRİNCİ BÖLÜM
KORUMA TEDBİRLERİ, ARAMANIN TANIMI, AMACI VE HUKUKİ NİTELİĞİ
1.1 KORUMA TEDBİRLERİ
Ceza muhakemesinin amacı, ne olursa olsun maddi gerçeğe ulaşılsın düşüncesini kabul etmez. Amacı, maddi gerçeğin ne olduğunun bulunmasıdır. Bunu gerçekleştirirken hukuki barışın tesisi için mücadele eder.
Koruma tedbirleri, ceza muhakemesinin amacı olan maddi gerçeğin ortaya çıkarılabilmesi ve hükmedilen yaptırımların uygulanabilmesi için başvurulan tedbirlerdir. Bu tedbirler, kişinin özgürlüğüne, maddi malvarlığına, vücuduna, özel hayatına veya konut dokunulmazlığına ilişkin olabilir.
Dolayısıyla koruma tedbirleri, kişilerin özgürlüğüne yönelik çeşitli kısıtlamalardır. Ceza muhakemesi kanununa göre bu tedbirler; yakalama, gözaltı, tutuklama, adli kontrol, arama, el koyma, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi, gizli soruşturmacı atanması ve teknik araçlarla izlemedir.
Koruma tedbirlerinin amacı, genel olarak delillerin toplanmasını sağlamak, toplanmasına kadarki evrede delillerin karartılmasını önlemek ve şüphelilerin kaçmasını engellemektir. Koruma tedbirlerinin iki temel özelliği; araç olmaları ve geçici olmalarıdır. Koruma tedbirleri özgürlüğe yönelen tedbirler olduğu için ancak zorunlu durumlarda başvurulmalıdır.
Koruma tedbiri uygulanması için gereken diğer şartlar ise; şüphe bulunmalı, kanuni bir dayanak veya düzenleme mevcut olmalı, tedbir kararının verilmesinde görünüşte haklılık olmalı, koruma tedbirlerinin verilmesiyle amaçlanan hedef ile koruma tedbiri arasında orantılılık olmalıdır.
Haksız şekilde koruma tedbirlerine maruz kalan kişiler, bizzat başvurarak ya da vekil aracılığıyla, Devlet aleyhine tazminat davası açarak her türlü zararlarının karşılanmasını isteme hakkına sahiptirler.
1.1 ARAMANIN TANIMI
Arama, özü itibariyle eylem anlamı taşımaktadır. Aramak fiilidir. Bulma, yoklamak, araştırma, bulmaya çalışma, ortaya çıkarma amacına hizmet eden eylem anlamını bildirmek için kullanılmaktadır. Arama sözcüğü, aramak işidir. Aramak ise bulmaya çalışmaktır, araştırmadır.
1.2 ARAMANIN AMACI
Adli amaçlı arama, suç şüphesi altındaki kişilerin, suç delillerinin ve müsadereye tabi nesnelerin elde edilmesi amacıyla, konutta, başka kapalı yerlerde ve kişilerin üzerlerinde yapılan bir işlemdir, bir araştırmadır. Arama, saklanan bir kişiyi, suç unsuru oluşturan bir eşyayı bulmak amacı ile gerçekleştirilme amacına hizmet eder.
Saklı tutulan ve gizli olanı açığa çıkarmayı hedefler. Arama suçlu veya suçluya ulaşmak amacıyla 3. Kişiye yönelik olabilir. Bununla birlikte müsaderesi gereken eşyaların bulunması da suçluya isnat edilecek, suçlamanın temelini oluşturduğundan aslında yapılan adli arama bütünüyle suçun isnadına temel oluşturacak unsurların ele geçirilmesini amaçlar.
Ceza yargılamasının amacına ulaşması için yapılan arama, saklanan şüpheli veya sanığın ve delillerin elde edilmesi amacıyla, bir kişinin konutunda veya eklentilerinde, üzerinde, eşyalarında veya diğer yerlerinde yapılan araştırma işleminin nasıl yapılması gerektiğinin araştırılmasıdır.
Ceza hukukunun amacına hizmet etmesi bakımından bir kişinin üzerinde, işyerinde, ikametgahında veya eklentisinde, aracında yapılan adli arama bir usul işlemidir.
1.3 ARAMANIN HUKUKİ NİTELİĞİ
Arama emri, kanunda koruma tedbirleri bölümünde yer almaktadır. Ancak icra edilmesi bakımından delillerin toplanmasına ve ele geçen delillerin korunmasını sağlamak için müsadere edilmesine yol açan araştırma işlemidir.
Ceza Muhakemesi Kanunu 116. Maddesi ve sonrasında ve Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği kapsamında düzenlenmiştir. Arama, koruma tedbirleri kapsamında olup buna hizmet eden bir araç görevindedir. Kapsayan başlık koruma tedbirleri olduğundan, koruma tedbirleri için öngörülen sınırlamalar, istisnalar, ilkeler adli arama kararının yerine getirilmesinde de uygulanır. Adli arama işleminin; hukuk devleti ilkesine, özel hayatın gizliliği, insan onurunun dokunulmazlığı, maddi gerçeğin araştırması ilkesi ve ölçülülük ilkesinin aksine uygulanamaz.
Hukuka uygunluk, adli arama kararını geçerli kılan en önemli koşuldur. Bireyin en mahrem alanına dahi teması olan adli aramanın insan onuru ile bağdaşması gerekmektedir. “Anayasa Mahkemesi bir kararında insan onurunun ne olduğunu şöyle tanımlamıştır: İnsan onuru, insan ne durumda, hangi şartlar altında bulunursa bulunsun, sırf insan oluşunun kazandırdığı değerin tanınmasını ve sayılmasını anlatır. Bu öyle bir davranış çizgisidir ki, ondan aşağı düşünce ve muamele, ona muhatap olanı insan olmaktan çıkarır. İnsan onuru kavramını, toplumların kendi göreneklerine, geleneklerine ve topluluk kurullarına göre saygıya değer olabilmesi için bir insanda bulunması zorunlu gördükleri niteliklerle karıştırmamak gereklidir.”
İKİNCİ BÖLÜM ARAMANIN TÜRLERİ
2.1 ARAMANIN TÜRLERİ
2.1.1 GENEL OLARAK
Devletin, kolluk güçlerine amaç bakımından tanıdığı iki farklı arama çeşidi vardır. Bunlar; adli arama ve önleme aramasıdır. Genel güvenliğin korunması, suçun ve suç şüphesinin ya da tehlikenin ortaya çıkmaması amacıyla gerçekleştirilen arama, önleme aramasıdır. Suç şüphesi ortaya çıktıktan sonra, suçun veya suçlunun yargı önüne getirilmesi amacıyla gerçekleştirilen aramaya ise adli arama adı verilir.
Önleme araması, tehlikeyi yok etmek ve suçlu olma potansiyeli olanlara göz dağı vermek amacıyla yapılır. Adli arama ise faili yakalamak veya suçu ortaya çıkarmaya yarayan delilleri toplamak için yapılır. Adli arama, suç ortaya çıktıktan sonra uygulanabilir.
Adli ve Önleme aramasına, Anayasa’sının 20 ve 21’inci maddeleri hukuki dayanak sağlar.
2.1.2 ÖNLEME ARAMASI
Önleme araması soyuta amaca yöneliktir, suç ortaya çıkmadan, somut suç tehlikesi varken uygulanır. Muhtemel bir tehlikeyi defetme amaçlıdır. Bir önleme tedbiridir.
“Önleme araması; a) Millî güvenlik ve kamu düzeninin, genel sağlık ve genel ahlâkın veya başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunması, b) Suç işlenmesinin önlenmesi, c) Taşınması veya bulundurulması yasak olan her türlü silâh, patlayıcı madde veya eşyanın tespiti, amacıyla, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde mülkî âmirin yazılı emriyle ikinci fıkrada belirtilen yerlerde, kişilerin üstlerinde, aracında, özel kâğıtlarında ve eşyasında yapılan arama işlemi” olarak tanımlanmıştır.
Arama Yönetmeliği 19’uncu maddesinde son fıkrasında “Konutta, yerleşim yerinde ve kamuya açık olmayan özel işyerlerinde ve eklentilerinde önleme araması yapılamaz.” denilmektedir.
Önleme araması, bir idari işlem niteliğindedir. Suç, ortaya çıkmadan önce uygulanır. Önleme araması, suç tehlikesi doğurabilecek eşyalara el koymak ve güvenliği tehdit eden kimseleri engellemeyi amaç edinir. Önleme araması kararı, doğrudan mülki makamlar tarafından verilemez. Ancak arama kararının uygulanacağı yer mülki makamları tarafından talep edilebilir. Bu talebe yine aynı yer sulh ceza hakimi tarafından cevap verilir. Sulh ceza hakimliği olumlu veyahut olumsuz karar verebilir. Sulh ceza hakimliği kararına karşı itiraz kanun yolu açıktır, kesin karar değildir. İstisnai hal olarak, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde ise arama emri verme yetkisi, illerde vali; ilçelerde ise kaymakama aittir.
2.1.3 ADLİ ARAMA
Ceza Muhakemesi Kanunu’ nda arama koruma tedbirini düzenlemiştir. CMK tarafından arama işlemine ait herhangi bir tanımlama yapılmamıştır. Ancak, AÖAY’ nin 5. maddesinde adli arama işlemi tedbiri ayrıntılı olarak tarif edilmiştir.
“Adli arama; bir suç işlemek veya buna iştirak veyahut yataklık etmek makul şüphesi altında bulunan kimsenin, saklananın, şüphelinin, sanığın veya hükümlünün yakalanması ve suçun iz, eser, emare veya delillerinin elde edilmesi için bir kimsenin özel hayatının ve aile hayatının gizliliğinin sınırlandırılarak konutunda, işyerinde, kendisine ait diğer yerlerde, üzerinde, özel kâğıtlarında, eşyasında, aracında 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile diğer kanunlara göre yapılan araştırma işlemi olarak tanımlanmıştır.”
Adli arama işleminin iki hedefi vardır: yakalama ve delil elde etme. Adli arama, suç işlendikten sonra veya suç işlendiği şüphesinden sonra uygulanır. Suçu işlediğinden şüphe edilen kişilerin yakalanması veya suçluya isnat edilecek suçun delil ve emarelerinin ele geçirilmesini hedefler.
CMK, adli arama kararına, yakalama amaçlı arama ve delil elde etme amaçlı arama olarak yer vermektedir. Bu kıstas amaç bakımına göre tasnif edilmiştir.
ÜÇÜNCÜ BÖLÜM
ADLİ ARAMANIN AMACI VE ŞARTLARI
3.1 ADLİ ARAMANIN AMACI
Arama işlemi türlerine göre farklılık arz etmektedir. Adli arama ve önleme araması amaçları bakımından birbirlerinden farklıdır. Her iki aramanın tek ortak bileşeni ise kamu düzeninin sağlanması ve devletin güvenlik ödevinin yerine getirilmesidir.
Ceza muhakemesinin ve ceza yargılamasının ise yegane amacı, maddi gerçeğe ulaşmaktır. Ancak maddi gerçeğe ulaşmak için – usul, esastan önce gelir – felsefine göre usul işlemlerinde oldukça dikkat edilmelidir. Usulsüz işlem sonucu elde edilen delil, birçok kişiyi veya suç unsurunu oluşturacak delil olsa dahi hükme esas alınamaz. Zira yasak ağacın, meyvesi de yasaktır. Kolluğun ve iddia makamının her ne kadar kadim görevleri olup suçla mücadele de ön sırada yer alsa da konumu gereği güç zehirlenmesine açık olan meslek gruplarındandır.
Bireyin temel hak ve hürriyetlerinin birçoğunu, askıya alabilecek gücü ve yetkisi bulunmaktadır. Bu sebepten ceza muhakemesinin suça ve suçluya ulaşmada araç olarak kullandığı kurumlar şekil bakımından usul kurallarına tabidir. Kişinin temel hak ve hürriyetlerini gerekirse devletin kendisinden bile korumasını sağlayan bu usul kuralları ceza muhakemesi bakımından hayati öneme sahiptir. Aynı zamanda belirli yargılama mekanizmalarının keyfi davranma ihtimalini ortadan kaldırmayı hedeflemektedir.
3.1.1 ADLİ ARAMANIN ŞARTLARI
3.1.2 GENEL OLARAK
Temel hak ve hürriyetlere etki etmesi nedeniyle hem iç hukukumuzda hem de uluslararası hukuka göre birtakım koşullar öngörülmüştür. Bu koşulların aranması vatandaşa bir hukuk devletinin gereği olarak teminat sağlamaktadır. Her vatandaş aramaya maruz kalabilecek konumda olabilir. Bu sebeple aramaya maruz kalabilecek kişi sayısı oldukça fazladır. Temel hak ve özgürlüklerin sınırlanması özüne dokunulmama ilkesine aykırı olacak şekilde uygulanamaz. Bununla birlikte hukuk devletine, insan onuruna ve ölçülülük ilkeleri uygun olacak şekilde icra edilmelidir. Sınırlamaların genel hukuki dayanağı, Anayasa’nın 13. Maddesinde açıkça belirtilmektedir. Öngörülen bu sınırlama işlemlerine müdahale edilmemelidir, uygulanması zorunludur. CMK, adli arama işlemi bakımından iki temel şart öngörmüştür: makul şüphe ve yetkili makamlarca verilen arama kararı veya emri bulunmalıdır.
3.1.3 MAKUL ŞÜPHENİN BULUNMASI
Makul şüphe, muhakeme için gerekli olan basit şüphenin yoğunlaşmış halidir. Koruma tedbirinin çeşidine göre makul veya kuvvetli suç şüphesi aranır.
Herhangi bir arama işleminin hukuka uygun olarak ifası için başlıca şart, şüphe unsurunun bulunmasıdır. Yakalama veya delil elde etme konularında makul şüphe var olmalıdır. Ceza kanununda makul şüphenin tanımı bulunmamaktadır.
“Makul şüphe, hayatın akışına göre somut olaylar karşısında genellikle duyulan şüphedir. Makul şüphe, aramanın yapılacağı zaman, yer ve ilgili kişinin veya onunla birlikte olanların davranış tutum ve biçimleri, kolluk memurunun taşındığından şüphe ettiği eşyanın niteliği gibi sebepler göz önünde tutularak belirlenir. Makul şüphede, ihbar veya şikâyeti destekleyen emarelerin var olması gerekir. Belirtilen konularda şüphenin somut olgulara dayanması şarttır. Arama sonunda belirli bir şeyin bulunacağını veya belirli bir kişinin yakalanacağını öngörmeyi gerektiren somut olgular mevcut bulunmalıdır.”
Makul şüphe için yapılan bu tanımda aslında en fazla dikkat edilmesi gereken nokta, somut olaylar karşısında, kısmıdır. Yönetmeliğin lafzında hareketle, herhangi bir somut olayın varlığı ve bu doğrultuda gelişen bir arama işleminin yapılması ihtiyacı doğmalıdır, sonucuna çıkabiliriz. Hali hazırda ortada şüphe duyulacak bir durum yokken kişinin üstünün, evinin, aracının, işyerinin aranmasına sebebiyet verilmektedir. Günlük hayatta sadece birinin dış görünüşünden yola çıkılarak bir hissiyat sonucu arama işlemi gerçekleşebilmektedir.
Sulh ceza hakiminin arama kararı verebilmesi için şüphe duyulan suça ilişkin delil toplama veya sanık ya da şüphelinin yakalanmasına ilişkin olmalıdır. Bu amaçlar doğrultusunda somut olayda mutlaka makul şüphe unsurunun da bulunması gereklidir. Makul şüphe koşulunun bulunup bulunmadığına ilişkin hüküm aşamasında değerlendirme yapılır. Bu bakımdan hükme esas alınan delillerin hukuka aykırı olması, hükmün bozulmasına sebebiyet verir. Suçun ispatında şüpheden sanık yararlanır ilkesi kadar delillerin hukuka aykırı usullerle elde edilmemiş olması gerekir. Ceza hukuku, ispatın kesin ve somut, şüpheden uzak deliller ile karar verilmesini şart koşar.
“Makul şüphe, ispat niteliği taşıyan eşyanın ya da suça dair aranan kişinin arama yapılacak olan yerde bulunduğuna dair birtakım emarelerin mevcudiyetidir. Aksi halde yapılabilecek bir arama, hukuka uygun olmayan nitelikte olması sebebiyle mevcut davayı olumsuz etkiyecektir.”
Yargıtay kararında; “makul şüphe, çok sayıdaki sıradan insanın somut bir olguyu aynı yönde değerlendirmeleri hali” olarak ifade edilmiştir.
AHİM ve AİHS ‘in 5 ve 6’ıncı maddeleri bağlamında makul şüphe açıklanmıştır. Genel kabule göre makul şüphenin, sübjektif şartlara göre değil, her kesim tarafından kabul gören objektif unsurlarla değerlendirilmesi gerektiği kabul edilir. Subjektif unsurlar olarak kişinin suç işlemiş olduğu hususunda duygu, içgüdü, varsayım, etnik, dini, ön yargılar vb. gibi kıstaslar gösterilebilir. Şüphenin yoğunluk ölçütü, somut olayın koşullarına göre ve keyfilikten uzak bir şekilde, objektif bir gözlemciyi ikna edecek yeterli vakıa ve bilgilerin mevcudiyetinin varlığına dayanılarak ortaya konulması gerekmektedir.
Benzer şekilde Alman Hukuku’nda da arama kararı alınabilmesi için, somut bir fiile dayalı şüphe unsuru, kabul edilebilir bir amaç için yapılması ve ölçülülük ilkesinin sınırlarının aşılmaması gerektiğini şart koşar. Bu şartların üçü de eksiksiz olarak bulunmalıdır. Uluslararası Adalet Divanı ise bu konuda AİHM ile ortak görüşleri paylaşmaktadır. Şöyle ki; arama işleminin yapılmasını sağlayan makul sebebin somut olayda gerekçelerle desteklenen, dayanağı bulunan daha yoğun derecede şüphe içermesi gerekir.Mahkeme, makul şüphenin gerçeklere dayalı bulgular esas alınarak ortaya konulması gerektiğini vurgulamıştır.
“Makul şüphede, ihbar veya şikayeti destekleyen emarelerin var olması ve belirtilen konularda şüphenin somut olgulara dayanması şarttır. Başka bir anlatımla, arama sonunda belirli bir şeyin bulunacağını veya belirli bir kişinin yakalanacağını öngörmeyi gerektiren somut olgular mevcut olmalıdır.” İhbarın makul bir şüphe oluşturması için, muhbirin veya ihbarcının güvenilir bir kişi olduğunun tek başına yeterli olamayacağı, buna ilave olarak ihbarda fiili bazı bilgilerin de bulunması gerekmektedir. Makul şüphe, bir ihbar, şikayet veya istihbari bilgiye dayanıyorsa, mutlaka somut olgularla desteklenmeli, tek başına arama kararına esas alınmamalıdır.”
Ceza hukuku, temelinde ve sürecinde insan barındıran bir kurumdur. Kişiler, olaylar, zaman, mekan, duygu, tavır gibi değişken unsurlar ise ceza hukukunun ayrılmaz bir parçasıdır. Ancak yargı, mağduru koruduğu kadar şüpheli ve sanığı da korumak ve adil şekilde hükmetmek zorundadır. Yargının temel vazifesi, hukuk devletinin gereği olan adaleti herkes için ve her koşulda tesis etmektir.
Mahkeme, yargılama süreci içerisinde, kişilerin hangi olay hakkında güvenilir olup olmadığına karar veremez. Bu sebepten mahkeme hükme esas alacağı ve değerlendirmesine doğrudan etki eden delilleri tasnif ederken temelde somut bulguları bulundurmalıdır. Şüpheyi uyandıran ihbar veya şikayet güvenilir ve makul bir kaynaktan gelse dahi somut olgularla desteklenmeden kimse hakkında tedbir kararı uygulamamalıdır. Aksi halde bireyin hukuk devletine olduğu kadar Anayasal temeli olan eşitlik ilkesine de inancı zedelenir.
Soyut çıkarımlardan, varsayımlardan, kolluğun sübjektif değerlendirmelerinden, tahminlerinden, kişilerin giyim tarzından, rengi, saç stili, ırkı gibi faktörlerden, sabıkasının olup olmaması ya da suç işleyen kişilerle dolaşması gibi sübjektif bilgiye dayalı yorumlardan, tecrübeden, sanılardan yola çıkılarak makul şüphenin oluştuğundan bahisle arama kararı verilemez.
6525 sayılı Yasa değişikliğinden önce adli arama için makul şüphenin bulunmasını şart koşulmuştur. Sonradan yapılan değişiklikle, adli arama kararı verilebilmesi için somut delillere dayalı kuvvetli şüphe kavramı aranmıştır. Bu değişikliğin amacı ise kişilere bir hukuki güvencenin temin edilmesidir. Keyfiyetin önüne geçilmesini ve subjektif değerlendirmelerden uzak durulmasını amaç edinmiştir. Ancak, 6572 sayılı yasa (yürürlük: 12 Aralık 2014) değişikliği ile somut delillere dayalı kuvvetli şüphe kavramı uygulamada adli arama işleminin icra edilebilirliğini azaltmıştır. Yeni düzenlemenin getirdiği daha yoğun bir makul şüphe gereksinimi özellikle soruşturma mekanizmalarını yavaşlattığı gerekçesiyle kaldırılmıştır.30 Uygulamada bu süreç yapboz kanun olarak yorumlanmıştır. Aynı yıl içerisinde böylesine önemli ve geniş alana etki edecek uygulamanın adeta yapboz gibi revize edilmesi politik stratejilerin bir ürünüdür. Siyasi temele dayalı bu hızlı yargı değişimi başta hukuk devleti ilkesine sonrasında ise kamu vicdanına zarar vermektedir.
“Bir olay ile bir bulgu arasındaki rastlantısal birliktelikten yola çıkılarak bağlantı kurulmaya, makul şüphe oluşturulmaya çalışılır ki bu yolla bazıları için makul gözüken fakat gerçekte makul olmayan uydurulmuş bir bağlantı söz konusu olur. Bu bağlamda makul şüphe şartının yerine getirildiği hususu, somut olgularla ortaya konulmadan alınan arama kararı veya emri, hukuka aykırı ve aynı zamanda keyfi olacağından, hem buna dayanarak başvurulan arama tedbiri hem de tedbir sonucunda elde edilen deliller hukuka aykırı olacaktır.”
Bu gerekçeler ile herkesin evi, iş yeri, mahremi her zaman diliminde aramaya tabii tutulabilir. Bu sonuç, hukuk devleti ilkesi ile bağdaşmamaktadır. Bireylerin özel hayatlarının gizliliği ilkesinin adeta içinden geçen sonuçlar doğmaktadır.
Alınan istihbari bilgi dosyanın geldiği noktada açıklanmalıdır aksi halde elde edilen duyum ve varsayımların, bulguların yasa dışı yollarla elde edildiği ya da kanuna aykırı başka faaliyetlerin çerçevesinde delillere ulaşıldığı sorusu doğmaktadır. Yargıtay kararlarında hukuka aykırı olduğu iddia edilen kararlara karşı itiraz kanun yoluna başvuru yapılmamasını, doğrudan olmasa bile aleyhe yorumlamaktadır. Kişinin hakkını kullanıp kullanmasının mahkeme önünde bir değerlendirme konusu yapılmaması gerekir.
Aramaya maruz kalan kişi süreyi kaçırabilir veyahut kişisel sebeplerle itiraz yoluna başvurmak istemeyebilir.
Bu doğrultuda, hak kaybına uğramamak adına, özellikle örgüt kapsamında işlenebilen uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti gibi suç kapsamında adli arama işleminin gerçekleşmesinden sonra yedi gün içerisinde arama kararını veren bir sonraki numaralı mahkemeye itiraz başvuru yoluna müracaat edilmesi gerekmektedir. Bu kapsamadaki suçlar yönünden genelde şüphelinin kaçmaması veya delillerin yok edilmesinin önüne geçmek amacıyla soruşturma dosyasında gizlilik kararı bulunmaktadır. Ancak adli arama işlemi sonrasında alınan adli arama kararına itiraz süreci arama işleminden sonra başlamaktadır. Kişi kendinden habersiz hakkında verilen arama kararını bilememesi sebebiyle bu noktada sürelerin ceza dosyasında kovuşturma aşamasında büyük rol oynamaktadır.
Arama kararı orantılılık ilkesine uyumlu ve elverişli olmalıdır; bu ölçüt, tedbirine meşruiyet dayanağını oluşturur. Eğer arama işlemi hedefine ulaşamayacaksa arama elverişsiz olacaktır. Yapılan arama işlemi sonucunda muhakkak hedefe konu olan bir suç unsuru ele geçirilmesi lazım gelmektedir. Aksi halde sadece tazminat kurumunun işlevi bireyin zararını tam anlamıyla gidermemektedir. Bazı hallerde kişinin sadece konutunun, mahreminin arama işlemine tabi tutulması hiçbir maddi değerle giderilemeyecek kadar ağır bir zarar oluşturabilir.
Önleme aramasında ise adli aramadan farklı olarak makul şüphe yerine makul sebebin varlığı bulunmalıdır. Önleme araması esas itibariyle suç oluşmadan ortaya çıkarak temelde önleyici adaletin bir aracıdır. Kavganın, terörün, silah kullanmanın, suç unsuru maddelerin sevkiyatının yapıldığı yol güzergâhlarında daha çok uygulama alanı bulmaktadır.
Önleme araması kararı kapsamında elde edilen suç unsuru sebebiyle aramanın kapsamı genişletilerek adli arama işlemi gerçekleştirilemez. Adli soruşturmada değerlendirilmesi gereken eşyaların, delillerin toplanması için adli arama emrinin bulunması zorunludur.
Şüphenin önseziden daha ileride olup onu destekleyen ek bilgilere ihtiyaç duymaktadır. Tecrübenin getirdiği önsezi ile hareket etmek her zaman kişiden ya da olaydan duyulan şüpheye sebebiyet veremez. Kolluk şüphe duyduğundan mutlaka aramanın amacına uygun sonuç çıkarabilmelidir. Bu sebepten de elindeki bilgiyi veya duyumu, söylemi, önseziyi daha da yoğunlaştırmalı, spesifikleştirmelidir.
3.1.4 YETKİLİ MAKAMCA VERİLEN ARAMA KARARI VEYA EMRİ
Arama kararı veya emri, ceza yargılamasının tüm süreçlerinde verilebilir. Kanun yolları aşamasında ise yalnızca hukuki inceleme yapılan temyiz kanun yolunda yer almaz. yargılamanın yenilenmesi ve istinaf aşamasında da arama kararı alınabilir. Alınan arama kararı ilgiliye tebliğ edilmez. Arama işlemi öncesinde ilgili kişiye bilgi verilebilir ama delillerin yok olma veya gizlenmesi ve şüphelinin veya üçüncü kişilerin kaçması olasılıklarında, ilgiliye bilgi verilmeyebilir.
“Arama, kararda veya yazılı emirde belirtilen süre içerisinde yapılır. Her arama kararı, aksine bir hüküm içermiyorsa sadece bir kez arama yapma yetkisi verir. Aramanın amacını tehlikeye sokan acil bir durum yoksa, adlî arama gündüz yapılır. Konutta, işyerinde veya diğer kapalı yerlerde adlî arama gece yapılamaz. Ayrıca bu yerlerde kolluk âmirinin yazılı emriyle de arama yapılamaz. Ancak; a) Suçüstü hâlinde, b) Gecikmesinde sakınca bulunan hâlde, c) Firar eden kişi veya tutuklu veya hükümlünün tekrar yakalanması hâlinde, d) Geceleyin herkesin girip çıkabileceği 2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanununun 7 ncı maddesinde sayılan umuma açık istirahat ve eğlence yerlerinde, gece adlî arama yapılabilir. Önleme aramaları, denetimler ve kontroller her zaman yapılabilir.”
3.1.4.1 ARAMA KARARININ VEYA EMRİNİN İÇERİĞİ
Aramanın nedenini oluşturan fiil, aranacak kişi, aramanın yapılacağı adres veya eşyanın ne olduğu, karar veya emrin geçerli olacağı süre, aranılacak eşyanın elde edilmesi durumunda el konulup konulmayacağı hususları verilecek kararda açık ve net şekilde açıklanmalıdır. Uygulamada halihazırda kabul edilip, icra edilen aramalar ifade edilen bu hususlarda eksik kalmaktadır.
3.1.4.2 HAKİM KARARIYLA ARAMA
Yargıç, bireylerin hak ve hürriyetlerini korumakla görevlidir. Temel hak ve hürriyetler, daha büyük değerleri korumak adına kısıtlanabilir. Ancak bu durumun gerekliliği ve ölçüsü özgürlüğün teminatı olan yargıçlar tarafından belirlenir.
Arama, hakim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı veya yetkili makamın yazılı emri üzerine yapılabilir. Hâkimin karar vermesini beklemede, gecikmede tehlike bulunmamalıdır.
Aramanın gündüz vakti belirli saatler içerisinde yapılması zorunludur. Sulh ceza hakimi kararında, adli aramanın hangi alanda, saat kaçta, kaç defaya mahsus yapılacağı yer almalıdır. Arama kararının hangi olay veya olaylar sebebiyle uygulanmak istendiği, arama sonucunda ulaşılabilecek kişi veya elde edilebilecek delillerin belirtilmesi gerekmektedir. Aksi halde keyfiyetle her bireyin özel hayatına, konut dokunulmazlığına hiçbir hedef öngörülmeksizin ulaşılabilir. Bunun sonucunda da Anayasa’ da güvence altına alınmış kişi hak ve hürriyetleri ile özel hayatın gizliliği kanun eliyle ihlal edilmiş olur.
Kolluk tarafından şüphe oluşmuşsa, ihbar alınmışsa öncelikle adli arama kararı alınabilmesi için cumhuriyet savcısına haber verir. Bu bildirimin içeriği adli arama kararının alınabilmesini sağlamlaştırmak adına ciddi, somut nedenlere dayalı olarak, hangi olaylar sebebiyle kuşku boyutunu aşıp makul şüphenin oluştuğunu gösteren, ayrıntılı bir talep bildirir. Başvurulan, dosyanın yetkili cumhuriyet savcısı tarafından açıklanan sebepler makul ve orantılı bulunursa adli arama kararı için bağlı olunan yer sulh ceza hakimliğine adli arama kararı verilmesi için talepte bulunur.
Sulh ceza hakimi bu talebi kabul eder veya reddeder. Kabul edilmesi halinde; aramanın yapılacağı yer ya da kişi, aramanın zamanı, aramanın içeriğinin neyi hedeflediği, aramanın kaç defa yapılacağını ve arama kararının hangi şüpheli sebebe dayalı olarak verildiği unsurlarının yer aldığı bir adli arama emri verilir. Reddedilmesi halinde ise ne cumhuriyet savcısı ne de kolluk bu konu hakkında arama işlemi gerçekleştiremez. Eğer aynı olay hakkında sonraki aşamalarda gelişen başkaca makul şüphe uyandıran veya yeni delil elde edilen bir gelişme varsa, aynı konu hakkında tekrardan sulh ceza hakimine başvuruda bulunulabilir.
Sulh ceza hakiminin vereceği adli arama emri içerik bakımında belirlilik kuralına uygun düzenlenmelidir, adil yargılanma ilkesini zedeleyecek koşullardan kaçınmalıdır. Makul sebep, somut olaylarla desteklenen makul şüpheye dayamalıdır. Hakimin vereceği her karar gerekçeli olmalıdır. Neyin ya da kimin, arama konusu yapıldığı kararda öngörülmelidir. Önleme aramasında ise tehlikenin ne olabileceği belirtilir. Arama işlemini konusunun, neye ya da kime ilişkin olduğu belirtilmez.
Aramaya maruz kalacak kişi, şüpheli ya da sanık, hangi suç ile isnat edildiğini miranda hakları kapsamında öğrenmek zorundadır. Arama işleminin de hangi suçlama bakımında ifa edildiği bu doğrultuda önemlidir.
Adli arama kararını, soruşturma aşamasında, aramanın yapılacağı yer sulh ceza hakimi; kovuşturma aşamasında ise yargılamayı yapan mahkeme tarafından verilebilir.
3.1.4.3 CUMHURİYET SAVCISININ VEYA KOLLUK AMİRİNİN YAZILI EMRİYLE ADLİ ARAMA
Adli arama kararı alınabilmesi için kural olarak hakim kararı gereklidir. Ancak zorunlu bir mercii de değildir. CMK md 162 , sulh ceza hakimine başvurunun yegane yöntem olmadığını ortaya koymaktadır.
“Gecikmesinde sakınca bulunan hâl: a) Adlî aramalar bakımından; derhâl işlem yapılmadığı takdirde suçun iz, eser, emare ve delillerinin kaybolması veya şüphelinin kaçması veya kimliğinin tespit edilememesi ihtimâlinin ortaya çıkması ve gerektiğinde hâkimden karar almak için vakit bulunmaması hâlini, b) Önleme aramaları bakımından; derhâl işlem yapılmadığı takdirde, millî güvenlik ve kamu düzeninin, genel sağlık ve genel ahlâkın veya başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunmasının tehlikeye girmesi veya zarar görmesi, suç işlenmesinin önlenememesi, taşınması veya bulundurulması yasak olan her türlü silâh, patlayıcı madde veya eşyanın tespit edilememesi ihtimâlinin ortaya çıkması ve gerektiğinde hâkimden karar almak için vakit bulunmaması hâlini, ifade eder.”
Gecikmesinde sakınca bulunan hal aslında başvurucu, sulh ceza hakimine ulaşıp kararın alınmasına kadarki süreç içinde, hedeflenen sonucun ortadan kalkacağının yüksek olasılık dahilinde olmasıyla ortaya çıkmaktadır.
Gecikmesinde sakınca bulunan durumlarda arama yapmak için yazılı emrin gelmesini beklemek telafisi mümkün olmayan sonuçlar doğurabilir. Her olay kendine özgüdür. Korunan menfaatin ağırlığının daha büyük olması sebebiyle de bu yola başvurulabilmektedir.
Cumhuriyet savcısı, mesai saatleri içerisinde hakimliğe neden ulaşılamadığını, gecikmesinde sakınca olan halin gerekçesini açıkça ve ayrıntılı bir şekilde belirtmek zorundadır.
3.1.4.3.1 ARAMA KARARI VEYA EMRİ YAZILI OLMALIDIR
Arama emrinin yazılı olması aranılan bir koşuldur. İstisnai hallerde, icra aşamasında yazılı halde düzenlenmeden de uygulanabilir. Ancak arama emrinin yazılı olması, olaya ilişkin soruşturma ve kovuşturma aşamalarında, hukuka uygun olup olmadığı tahlil edilirken, elde edilen delil bakımından hayati öneme sahiptir. Hukuka aykırı bir arama işlemi mevcutsa buna dair bir ispat aracı olabilmektedir. Arama işlemine dair tutulan tutanak da dosya arasına alınır; hem yargılama mercilerine hem de aramanın muhatabına açıktır.
Ceza Muhakemesi Kanunu’nda, cumhuriyet savcılarının kolluğa vereceği yazılı emir usullerini düzenlenmektedir. Bun göre cumhuriyet savcıları kolluk kuvvetlerine arama emirlerini yazılı olarak düzenler. İvedi hallerde ise daha sonradan yazılı hale getirilmek suretiyle o an için sözlü arama emri verilebilir. Cumhuriyet savcılarının arama emirlerini yazılı verebilmektedir. Bu sebepten ötürü cumhuriyet savcısının emri yazılı olmak zorundadır. Sözlü arama emirleri, aramalar hukuka aykırı delil niteliğinde olup hükme esas alınmayarak, işlemi yapan kişilere ve kurumlara yaptırımlar uygulanmasına neden olabilmektedir.
Cumhuriyet savcısının, sulh ceza hakimliğince verilecek arama kararını bekleme hali mümkünse, cumhuriyet savcısı kendiliğinden arama kararı vermez. Cumhuriyet savcısı, özellikle soruşturma aşamasındaki dosyalarda, neden arama işlemi yapılması gerektiğini yazılı ve ayrıntılı gerekçe ile talep etmelidir. Dosyanın cumhuriyet savcısına ulaşılamama halinde ve meydana gelen veyahut gelebilecek olay genişliği sebebiyle sulh ceza hakimi talep olmaksızın, kendiliğinden arama kararı verebilme hak ve yetkisine sahiptir. Bu arama kararını veren sulh ceza hakimi ise olayın soruşturma dosyasındaki görevli ve yetkili hakimdir.
“Kolluk amirinin yazılı emriyle kişilerin evinde, işyerlerinde ve bu yerlere ait eklentilerde arama yapılamaz. Bu birimlerde arama yapabilmek için hakim kararı ya da gecikmesinde sakınca bulunan hallerde cumhuriyet savcısının yazılı emrinin bulunması gerekmektedir. Ancak Kaçakçılıkla Mücadele kanunu kapsamındaki suçlar çerçevesinde kişilerin evinde veya işyerlerinde hâkim kararı dışında arama yapılamaz. Kolluk amirinin yazılı emriyle yapılan aramalar sonuca ulaşılıp ulaşılmadığına bakılmaksızın arama sonucundan ilgili cumhuriyet savcısı derhal bilgilendirilir. Bu durum aramalarda keyfiliğin önüne geçmek amaçlanmıştır.”
Gecikmesinde sakınca bulunan hal, uygulamada savcılığın ve kolluğun icra alanını genişleterek, keyfi davranmanın önünü açmaktadır. Temel hak ve özgürlüklerin teminatı zora sokan bu hal, yazılı emir kavramıyla desteklenerek, sınırları daha net şekilde çizilmelidir. Her olay ve durum kendine özgü olsa da sözlü emirle kişilerin sınırlarına, mahremlerine ve özel hayatlarına bu denli müdahaleci olabilen bir uygulamanın ölçülü olduğundan bahsedemeyiz. Yapılan işlem orantılı, elverişli, sonuç odaklı olması gerektiğinden; hedefe ulaşılamama halinde başta ölçülülük ilkesine aykırı olacaktır.
3.1.4.3.2 GECİKMESİNDE SAKINCA BULUNAN BİR HAL OLMALIDIR
Gecikmesinde sakınca bulunan hal kavramı, dikkat edilmesi gereken, sakınılması gereken bir hal durumunu ifade eder. Gecikmede sakınca, temel hak ve hürriyetlere müdahale etmenin alanını genişletir. Bu sebepten bu kavramın geniş yorumlanmaması gerekir. Burada gecikme halinde ortaya çıkacak zararın, objektif nitelikte olup yorumlanırken her zaman ve her koşulda olabileceği ihtimali göz önüne alınmalıdır.
Gerekli emek sarf edilmesine karşın hakime ulaşılamaması veya ulaşmak için geçecek olan zaman diliminde elde edilmesi amaçlanan delillerin yok olması veya şüpheli ya da sanığın kaçması tehlikesinin objektif olarak ortaya çıkması şeklinde ifade edilebilir. 51 Bu ihtimaller olasılığa bağlıdır. Ancak herhangi bir kanunu dolanma yoluna başvurulmadığı kanıtlamak için hakime ulaşılamaması durumunun kanıtlanabilir olması gereklidir.
Ancak bazı arama kararları mutlak hâkim kararlarıyla yapılmalıdır. Avukat bürolarında arama yapılabilmesi için mutlak hâkim kararı gereklidir, gecikmesinde sakınca bulunan hâl olduğu gerekçesiyle Cumhuriyet savcısının yazılı emriyle de arama yapılması mümkün değildir.
3.1.4.4 ARAMA KARARI VEYA EMRİ ALINMAKSIZIN ARAMA YAPILABİLECEK HALLER
“Aşağıdaki hâllerde ayrıca bir arama emri ya da kararı aranmaz:
a) Hakkında tutuklama kararı veya yakalama emri veya zorla getirme kararı bulunan kişi ile hakkında gıyabî tutuklama kararı verilen kaçak yakalandığında üstünde, yakalanması amacıyla konutunda, işyerinde, yerleşim yerinde, bunların eklentilerinde ve aracında yapılacak aramada,
b) Hâkim kararı veya Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile veya kolluk tarafından doğrudan yakalanan kişinin, kendisine, başkalarına veya yakalama işlemini yapan kolluk görevlilerine zarar vermesini önlemek amacıyla yapılacak kaba üst aramasında,
c) Gözaltına alınan kişinin, nezarethaneye konmadan önce yapılan üst aramasında,
d) Herhangi bir sebeple hukuka uygun şekilde yakalandıktan sonra kolluk güçlerinin elinden kaçmakta olan kişilerin veya işlenmekte olan veya henüz işlenmiş olan veya pek az önce işlendiğini gösteren belirtilerin olduğu suçun failinin yakalanması amacıyla takibi sırasında girdikleri araç, bina ve eklentilerinde yakalanması amacıyla yapılacak aramalarda,
e) (Değişik:RG-29/4/2016-29698) 1) 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 9 uncu maddesinin ikinci fıkrası kapsamında gümrük salonları ve gümrük kapılarında kaçak eşya sakladığından kuşkulanılan kişilerin üzeri, eşyası, yükleri ve araçlarının gümrük kontrolü amacıyla gümrük görevlilerince aranmasında, 2) 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 9 uncu maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında Gümrük Kanunu gereğince belirlenen kapı ve yollardan başka yerlerden girilmesi, çıkılması ve geçilmesi yasak olan gümrük bölgesinde rastlanacak kişi ve her nevi taşıma araçlarının yetkili memurlar tarafından durdurularak bu kişilerin eşya, yük ve üzerleri ile varsa taşıma araçlarının aranmasında,
f) 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 24 üncü maddesindeki kanunun hükmü ve âmirin emrini yerine getirme, 25 inci maddesindeki meşru savunma ve zorunluluk hâli ve 26 ncı maddesindeki hakkın kullanılması ve ilgilinin rızası ile diğer kanunların öngördüğü hukuka uygunluk sebepleri ve suçüstü hâlinde yapılan aramalarda, toplum için veya kişiler bakımından hayatî tehlikeyi ortadan kaldırmak amacıyla veya kapalı yerlerden gelen yardım çağrıları üzerine, konut, işyeri ve yerleşim yeri ile eklentilerine girmek için.”
“Bunun hükmün yanı sıra CMK ‘da karar alınmadan gerçekleştirilecek tek arama, yakalama emri olmaksızın kolluk tarafından yapılan, yakalama sonrasında kolluğun, yakalanan kişinin kaçmasını, kendisine veya başkalarına zarar vermesini önleyecek tedbirlerin alması halindedir.”
3.1.5 ARAMAYA MARUZ KALACAK KİŞİLER
Gerçek kişiler hakkında arama tedbiri uygulanabilir; tüzel kişiler hakkında adli arama işlemi uygulanamaz. Ancak tüzel kişilerin organlarına yönelik arama tedbiri uygulanabilir. Diğer kişiler kapsamındaki düzenlemeyle, arama işlemi şüphelilere uygulanabileceği gibi suça yardım ve yataklık edenler ile azmettiricilere ya da şüpheli dışındaki üçüncü kişilere uygulanabilir olmasına olanak tanır.
Makul şüphenin varlığı halinde, şüpheli hakkında adli arama emri verilebilir. Ancak şüpheliye ve suç delillerine ulaşmak için üçüncü kişiler hakkında arama kararı verilebilmesi için sadece makul şüphe yeterli değildir. Üçüncü kişilerin aranabilmesi için adli arama kararı daha sıkı koşullara bağlıdır. Mutlaka somut bulgulara dayalı şüphe ya da gerekçe olmalıdır. Tek başına istihbari bilgi, istihbarat raporu yeterli değildir.
Sanığın veya şüphelinin bulunduğu yerler ile firarinin takibi esnasında girdiği yerlerde bu durum söz konusu olmamaktadır. Üçüncü kişilerin aranmasındaki amaç bu kişiler hakkında suç delillerine ulaşmak değil, esas şüpheliye ulaşmak için bir araç görevindedir. Esas yargılama konusunun gerçeğine hizmet eder.
3.2.6 ARAMANIN YAPILACAĞI ZAMAN
Arama kararı hem soruşturma aşamasında hem de kovuşturma aşamasında verilebilir. Yargılama sürecinin tamamında uygulanabilir çünkü yeni delil veya yeni şüpheliler her daim ortaya çıkabilir. Adli arama kural olarak gündüz yapılır. Gecikmesinde sakınca bulunan haller ve suçüstü hali ise bu kuralın istisnasıdır.
Her arama kararı o yere veya kişiye ilişkin olarak bir defaya mahsus verilebilir. Ancak arama kararından sonra yeni bir durumun oluşması halinde, ortaya yeni deliller çıkması halinde aynı yere veya kişiye ilişkin olarak yeniden arama emri çıkartılabilir.
Arama kararında, aramanın hangi saatler içerisinde yapılabileceğine açıkça yer verilir. Ancak bu saat sadece aramanın başlama anını belirler. Bitiş anı işlemin niteliğine göre sona erer. Arama emrinde, herhangi bir sona erme zamanı belirlenemez. Suçüstü hâlinde, gecikmesinde sakınca bulunan hâlde, firar eden kişi veya tutuklu veya hükümlünün tekrar yakalanması hâlinde, gece adlî arama yapılabilir.
“JTGYK.m.133/5’te gündüz başlayan aramanın gece de sürdürülebileceği açıkça düzenlenmiştir. Aramanın gündüz yapılacağı mutlaka gündüz tamamlanacağı anlamına gelmez. Aramanın geceye uzayacak şekilde devam etmesi halinde, yetkili makamların işlemi gereksiz uzatması aramanın hukuka aykırı nitelik kazanmasına neden olacağından, dürüstlük işlem ilkesi göz önünde bulundurularak hareket edilmelidir. Bu istisna haller dışında diğer bir istisna AÖAY.m.31/2-d bendinde düzenlenerek, 2559 S. Polis Vazife ve Selahiyet Kanunu m.7’de belirtilen geceleyin herkesin girip çıkabileceği eğlence yerlerinde gece vakti adli arama yapılabileceği hüküm altına alınmıştır.”
3.2.7 ARAMANIN YAPILACAĞI YER
“Kimsenin konutuna dokunulamaz. Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin konutuna girilemez, arama yapılamaz ve buradaki eşyaya el konulamaz.”
AÖAY md 28,29 ve 30 kapsamında mekana göre adli arama işlemi düzenlenmiştir. Adli arama kararı gerçek bir kişinin üzerinde, konutta ve eklentilerinde, işyerlerinde ve eklentilerinde ve araçta yapılabilir. Önleme araması kapsamında ise şahıs hariç diğer alanlarda yapılamaz. Bu yerlerin araması ancak adli arama kararı veya suçüstü hali ile mümkündür.
DÖRDÜNCÜ BÖLÜM
UYUŞTURUCU VEYA UYARICI MADDE İMAL VE TİCARETİ SUÇUNDA ADLİ ARAMA KARARI
4.1 Uyuşturucu Veya Uyarıcı Madde Suçları
Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçu, Türk Ceza Kanununda “Kamunun Sağlığına Karşı Suçlar” bölümünde yer almaktadır. Bu suç seçimlik hareketli bir suçtur. Birden fazla farklı hareket ile işlenebilir. Soyut tehlike suçu ve sırf hareket suçu niteliğindedir. Suçun soruşturma ve kovuşturması resen yapılır, şikayete tabi bir suç değildir.
4.2. Uyuşturucu Veya Uyarıcı Madde Suçlarında Adli Arama Kararı
Yukarıda ayrıntılı şekilde ifade edilen unsurlar tüm adli arama kararları için geçerlidir. Çalışmamızın bu kısmında, uyuşturucu veya uyarıcı madde suçlarında, adli arama kararı bakımından oluşan problemlere değinilecektir. Adli arama emrinin, eksik veya yanlış usulle veyahut gerekli olmadığı halde uygulanması noktasında ele geçirilen deliller hukuka aykırı nitelikte olmaktadır. Bu sebeple de hükme esas alınamaz.
Uyuşturucu veya uyarıcı madde suçlarında, önceden haber veya duyum alınan olaylarda çoğunlukla soruşturmayı başlatan ilk adım adli arama kararıdır. Bu doğrultuda hukuka aykırı olan bir arama kararında elde edilen suç delillerine dayalı olarak bir yargılama süreci başlatılmaktadır. Dolayısıyla ceza muhakemesinin temel amacı olan maddi gerçeğe ulaşmak için suçu açığa çıkarmayı veya suçluyu cezalandırmayı, hukukun öngördüğü şekilde yerine getirerek yapmak gerekir. Bu şekilde hem kalıcı ve hukuka uygun bir çözüm elde edilmiş hem de suçun içerisinde olmayan bireylerin hukuk devletine olan güvenleri korunmuş olacaktır.
4.2.3 MAKUL ŞÜPHE OLUŞMADAN YAPILAN ADLİ ARAMA
Uyuşturucu veya uyarıcı madde suçlarında, makul şüphe olmadığı halde adli arama emrinin verilmesi, uygulamada en sık görülen durumdur. Olayda hukuka aykırı arama emrine rağmen ele geçen madde miktarının veya suç delillin fazla olması halinde yargılama mekanizması tarafından neredeyse adli arama kararının hukuka uygun olup olmadığı hususu göz ardı edilmektedir. Özellikle ilk derece mahkemeleri tarafından bu durum olayda “kuvvetli suç şüphesinin bulunduğu” gerekçesiyle hukuka aykırı olmadığı ifade edilmektedir.
4.2.4 İLGİLİNİN RIZASI DAHİLİNDE YAPILAN ADLİ ARAMA
“Danıştay 10’uncu Dairesi 13.03.2007 tarih ve 2005/6392 E. ve 2007/948 K. sayılı kararı Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 8’inci maddesinin (a) bendindeki “…yakalanması amacıyla konutunda, işyerinde, yerleşim yerinde, bunların eklentilerinde ve aracında yapılacak aramada,” ibaresi ile 30’uncu maddesinin birinci fıkrasının ve 8’inci maddesinin (f) bendindeki “…ilgilinin rızası…” ibaresinin iptaline karar verdi. Gerek Yargıtay gerekse Danıştay verdiği kararlarla “rıza ile arama” müessesesini kabul etmemektedirler. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ise “rıza ile arama” müessesesini kabul etmektedir.”
Rıza ile aramada rıza olsa dahi arama sonucu hukuka aykırı kabul edilir. Arama işleminin zarar verebileceği temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması ancak kanunun öngördüğü hallerde mümkündür.
Kişi temel hak ve hürriyetlerini kullanmakta serbesttir. TCK md 26 kapsamında, hakkını kullanan birine ceza verilemeyeceği düzenlenmiştir. Bu doğrultuda kişi özel hayatın gizliliği, konut dokunulmazlığı gibi temel hakları üzerinde tasarruf etme hak ve yetkisine sahiptir. Bu haklara ilişkin olarak arama yapılmasına rıza gösterilmesi halinde arama işlemi, uygulamada rıza ile yapılan arama hukuka aykırıdır. Rıza ile aramanın şekli şartları keyfiyeti önleyecek şekilde özel bir düzenlemeye tabi olması halinde hukuka uygun olarak uygulanabilir.
4.2.5 ARAÇ İÇERİSİNDE YAPILAN ARAMALARDA MAKUL ŞÜPHENİN BULUNMASI
Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği araçlarda arama işleminin icra usulü ayrıntılı biçimde düzenlenmiştir.
Binek araç içinde uyuşturucu madde gibi suç unsurunun olduğundan bahisle duyulan şüphe ile aracın arama işlemine tabi tutulduğu durumlarda uygulamada makul şüphe kavramı geniş şekilde yorumlanmaktadır. Yüksek mahkemenin Chadwick v. US (1977) davasında verdiği karara göre; binek araçta ikametgah amacı olmaması sebebiyle özel hayatın gizliliği kavramı geniş şekilde yorumlanmaktadır. Otomobil daha aleni ve herkese açık nitelikte değerlendirilmektedir. Bu nedenlerle araç içinde bulunan yolcuların daha az mahremiyet anlayışı göstermeleri gerekir, düşüncesi bulunmaktadır.
“Yüksek mahkeme NY v. Belton (1981) kararında bu konuda şu ölçüleri koydu: (1) ilk şart, özel hayatın gizliliği menfaati ile devletin kanunları uygulamadaki menfaati arasında bir denge mevcut bulunmasıdır. (2) hukuka uygun olarak durdurulan bir araç içinde yapılacak arama, sadece şüphelinin eli ile uzanabileceği alanı kapsar ve bu alan içerisinde silah veya suç emaresi aranabilir. (3) hukuka uygun olarak durdurulan kişi, suç şüphesi üzerine yakalanırsa, polis otomobilin yolculara mahsus bölümünün tümünü arama yetkisi kazanır ve burada bulunan çanta vesaire gibi kapalı eşyanın içine de bakabilir.”
4.2.6 UYUŞTURUCU MADDE OLMASI HALİNDE DURDURMA İŞLEMİNİN GENİŞ YORUMLANMASI
“Durdurma işleminde neler yapılacağı sıralanmıştır: g) Uyuşturucu gibi belirli bir şeyin, kişinin herhangi bir yerinde gizlendiği düşünülüyorsa, daha geniş çaplı kontrol yapılabilir.”
Şüpheli isnadı yapılan kişinin, fiziki özelliklerinden, dilinden, ırkından dolayı yolda durdurma işleminin yapılması işlemi uygulamamızda oldukça yaygındır ve kabul görmektedir. Bununla birlikte kolluğun keyfiliğine çok açık olan bu uygulamanın ölçülülük ilkesine aykırı olduğu kanaatindeyiz. “Herhangi bir şeyin gizlendiği düşünülüyorsa” ibaresinin daha anlaşılır ve sınırlı olması gerekmektedir. Uygulamada bu düzenleme ile kişi hiçbir sebep olmaksızın arama işlemine maruz bırakılmaktadır. Öylesine ki kanun koyucu bu kapsamda aslında düşünme fiilinde ziyade gözlemlenebilme durumunun varlığını şart koşmalıdır. Şöyle ki kişinin uyuşturucu madde etkisinde olması veyahut madde yoksunluğunda olması halinde tavırlar gibi davranışların varlığı halinde arama işleminin yapılması daha faydalı olacaktır ve etkin sonuç verecektir.
4.2.7 ARAMA KARARININ HUKUKA AYKIRI OLMASINA RAĞMEN HAKLARININ İHLAL EDİLİP EDİLMEDİĞİ
AİHM, işkence ile insanlık dışı ve onur kırıcı muamele yasağına aykırı uygulamalarla toplanan suç delillerini reddetmektedir. Bu kıstaslar haricindeki hukuka aykırı usullerle elde edilen delillerin, etki ettiği sonuçları mukayese edilmektedir. Hukuka aykırılığın ihlâl ettiği anayasal hakkı ve elde edilen delilin yargılama sonucuna olan etkisi kıyaslanmaktadır. Eğer dosyadaki hükme esas alınan delil, hukuka aykırı yöntem ile elde dilen delil ise, delil hukuka aykırı olduğu gerekçesi ile reddedilir. Aksi halde ise mukayese sonucuna göre karar verilmektedir. YCGK karalarında bu husus benimsenmiştir.
Üzerinde değerlendirmesi gereken nokta hangi korunan menfaatin daha yüksek veya geniş kapsamlı olması değildir, uygulamada hukuka aykırılığın bulunup bulunulmamasıdır. Hukuka aykırı delillin hükme esas alınmayacağı kesin ve emredici bir hükümdür. Bu şekilde benimsenen bir uygulama her dosyada kendi münhasır farklı bir sonuç ve değerlendirme yapılmasına yol açar. Her olay ve meydana geliş biçimi aynı olamaz ancak eşitlik ilkesine aykırılık teşkil eden bir yargılama metodu da hukuk devletinde uygulanamaz.
4.2.8 ÖNLEME ARAMASI KAPSAMINDA ADLİ SORUŞTURMA İŞLEMİNİN YAPILMASI
Bir ceza dosyasında önleme araması kararı varsa, dikkat edilmesi gereken en önemli şeylerden biri de kararın hangi yerleri kapsadığı, geçerli olduğu tarih ve zamanıdır. Bu bağlamda aracın durdurulduğu ilk yerin önleme aramasını kapsayan yerlerin dışında olması nedeniyle, burada arama yapamayacağını bilen kolluk görevlilerinin, sırf arama işlemine geçerlilik kazandırmak amacıyla aracı, önleme araması kapsamındaki yere götürerek arama yapması hukuka aykırı olup bu şekilde toplanan deliller de hükme esas alınamaz.
SONUÇ
Ceza muhakemesi ve ceza kanunları, delilleri toplayarak ve aydınlatarak suçu ve suçluyu ortaya çıkarmayı hedef alır. Bu hedefine ulaşmak için düzenleme ile öngörülen araçları kullanır. Çalışmamızda bu araçlardan adli arama ele alınmıştır. Adli aramanın ele alınmasının sebebi uygulamada sıkça kullanılmasıdır. Arama, Anayasada ve uluslararası sözleşme ve belgelerde düzenlenen özel ve aile hayatının dokunulmazlığı, konut dokunulmazlığı, mülkiyet hakkına doğrudan temas eder niteliktedir.
Arama, şüpheli veya sanığın yakalanmasını amaç edinir. Bu amaca da hakim kararı ve cumhuriyet savcısı veya kolluk amirinin yazılı emriyle ulaşılabilir. Arama işlemi, kişinin konutunda, işyerinde, aracında ve umuma açık olmayan diğer kapalı yerlerde yapılabilir. Nitelik itibarıyla bireyin en mahremine etki edebilme yetisine sahiptir. Eğer böyle bir durum oluşmuyorsa, arama işleminin varlığından söz edilemez.
Koruma tedbirleri türleri arasında arama işlemi yer almaktadır. Kişilerin temel hak ve özgürlüklerini muhafaza etme, hukuk devletinin gereğidir. Ölçülülük, maddi gerçeğin araştırılması ve dürüst işlem ilkelerine riayet edilmelidir. “Makul şüphenin bulunması durumunda şahsın konutunda, işyerinde, üstünde ve eşyasında arama yapılabileceği belirtilmektedir. Eğer makul şüphe ihbar sonucunda oluşuyorsa ihbarcının güvenirliği araştırılarak gerekli işlemler başlatılmalıdır.”
Arama tedbiri kapsamında usul işlemleri CMK 116 ve devamında açıklanmıştır. Kural olarak adli arama kararı alınabilmesi için hakim kararı başlıca koşuldur. Bu doğrultuda makul şüphe ve delillerin ortadan kalkması ihtimaline karşı hakim mekanizması devre dışı bırakılarak cumhuriyet savcısı tarafından işleme başlanılabilir.
Gecikmesinde sakınca bulunan hal kavramı, delillere ulaşma yöntemlerine uygun olarak değerlendirmelidir, şartlarının oluşup oluşmadığına objektif olarak karar verilmelidir.
Hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen deliller ile mahkumiyet kararları verilse de uzun vaade de bireyin özgürlük alanını kısıtlayan ve tedirgin edici yaşam koşullarının oluşmasına sebebiyet verecektir.
KAYNAKÇA
ARSLAN, Tülay: Ceza Muhakemesi Hukukunda Arama. Kütahya: Dumlupınar Üniversitesi, Sosyal Bilimler Enstitüsü, Yüksek Lisans Tezi, 2009
ARTUK, Mehmet/GÖKCEN, Ahmet/ALŞAHİN, Mehmet Emin/ÇAKIR, Kerim: Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, Ankara, 10.Baskı, 2016.
AYDEMİR, Melisa: Hukuka Aykırı Arama İşlemi Neticesinde Elde Edilen Delillerin Ceza Muhakemesinde Kullanılması. İstanbul: Kadir Has Üniversitesi Lisansüstü Eğitim Enstitüsü Hukuk Anabilim Dalı, Yüksek Lisans Tezi, 2020.
AYDOĞMUŞ, Derya: Yargıtay Kararları Işığında Hukuka Aykırı Elde Edilen Delile İlişkin Yapılan Yargılamada İkrarın Değerlendirilmesi. İstanbul: İstanbul Üniversitesi, Cerrahpaşa Adli Tıp Ve Adli Bilimler Enstitüsü, Yüksek Lisans Tezi, 2021
BAKİ, Yunus: Adli Arama. İstanbul: Marmara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Yüksek Lisans Tezi, 2007.
ÇÖPOĞLU, Hakan Serdar: Ceza Muhakemesi Hukuku’nda Arama Ve El Koyma, Adalet Yayınları, Ankara, 1.Baskı, 2023.
DÖNMEZ, Pınar: Ceza Muhakemesi Hukukunda Arama. Ankara: Çankaya Üniversitesi, Sosyal Bilimler Enstitüsü, Yüksek Lisans Tezi, 2016
GÖKCEN, Ahmet/BALCI, Murat/ALŞAHİN, Mehmet Emin/ÇAKIR, Kerim: Ceza Muhakemesi Hukuku, Adalet Yayınevi, Ankara, 3. Baskı, 2018
İLİKLİ, Sedef: Ceza Muhakemesi Hukukunda Arama Ve El Koyma. İzmir: Yaşar Üniversitesi, Lisansüstü Eğitim Enstitüsü, Yüksek Lisans Tezi, 2020.
KAYGUSUZU, Ziyaettin: Kaygusuz, Kolluğun Zor Ve Silah Kullanma Uygulamalarında Ölçülülük İlkesi: Bir Model Öneri Olarak Ge -El- Or Ölçü Testi, Polis Akademisi Güvenlik Bilimleri Enstitüsü Güvenlik Stratejileri Ve Yönetimi Anabilim Dalı, Doktora Tezi, 2016
KUNTER, Nurullah/YENİSEY, Feridun/NUHOĞLU Ayşe: Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, Beta Yayınları, İstanbul, 15. Baskı, 2006.
ÖZBEK, Veli Özer: Ceza Muhakemesi Hukukunda Koruma Tedbiri Olarak Arama, Seçkin Yayınları, Ankara 1999.
ÖZER, Onur: Adli Ve Önleme Aramaları. Mersin: Çağ Üniversitesi, Sosyal Bilimler Enstitüsü, Yüksek Lisans Tezi, 2017.
ŞİRİN, Tolga: Özgürlük ve Güvenlik Hakkı (Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru El kitapları serisi- I) Avrupa Konseyi, Ankara, 2018.
TERCAN, Durmuş/ERDEM, Mustafa Ruhan/ÖNOK, Murat: Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2007, S.831
YENİSEY, Feridun/NUHOĞU, Ayşe: Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin Yayınları, Ankara, 8.Baskı, 2020.
AÖAY, Adli Ve Önleme Aramaları Yönetmeliği (8203). Resmî Gazete Sayısı: 25832 (01.06.2005), Https://Www.Mevzuat.Gov.Tr/Mevzuat?Mevzuatno=8203&Mevzuattur=7&Mevzuattertip=5
PVSK, Polis Vazife Ve Salȃhiyet Kanunu (2559). Resmî Gazete Sayısı: 2751 (14.07.1934), Https://Www.Mevzuat.Gov.Tr/Mevzuat?Mevzuatno=2559&Mevzuattur=1&Mevzuattertip=3
YCGK, Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 2021/49 K (23.02.2021), 2018/403 E.
YCGK, Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 2018/415 K (09.10.2018), 2016/701 E.
YCGK, Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 2005/150 K, 2005/7-144 E.
YCGK, Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 2007/159 K (26/06/2007), 2007/147 E.
YCGK, Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 2018/305 K, 2016/20-761 E.
Yargıtay, Yargıtay 7. Ceza Dairesi, 2022/10858 K., aynı yönde; 2022/ 18050 K. , 2019/911 K Yargıtay, Yargıtay 10. Ceza Dairesi, 2022/7975 K (16.06.2022), 2022/6320 E.
Yargıtay, Yargıtay 7. Ceza Dairesi, 2013/23749 K ( 27.11.2013) 2013/5178 E.
AYM, Anayasa Mahkemesi, 1963/132 K (28.06.1966)
