I. STANDART DIŞI İSTİHDAM TANIMI
Standart dışı istihdama (SDİ) ilişkin resmi bir tanım bulunmamaktadır. SDİ, genel olarak, bağımlı ve çift taraflı bir iş ilişkisinin yanı sıra tam zamanlı ve belirsiz süreli olarak algılanan standart istihdam ilişkisi alanının dışında kalan çalışmayı kapsar. Bazı durumlarda ise araştırmacılar standart istihdam ilişkisini ev dışında belirli bir işyerinde gerçekleştirilen çalışma biçimi olarak tanımlar. Tanıma bu özellik dahil edildiğinde SDİ kapsamı genişlemektedir. Bu çalışma Uluslararası Çalışma Örgütü’nün Dünya Genelinde Standart Dışı İstihdam Raporu baz alınarak hazırlanmıştır.
II. STANDART DIŞI İSTİHDAM TÜRLERİ
A. Geçici Çalışma
1.Belirli Süreli İş Sözleşmesi
Belirli süreli iş sözleşmesine ilişkin düzenlemeler 4857 sayılı İş Kanunu (İşK) m. 11 ve 12’de yer alır. Buna göre belirli süreli işlerde yahut belli bir işin tamamlanması veya belirli bir olgunun ortaya çıkması gibi objektif koşullara bağlı olarak işveren ile işçi arasında yazılı şekilde yapılan iş sözleşmesi belirli süreli iş sözleşmesi olarak adlandırılır. Belirli süreli iş sözleşmesi, esaslı bir neden olmadıkça, birden fazla üst üste (zincirleme) yapılamaz. Aksi halde iş sözleşmesi başlangıçtan itibaren belirsiz süreli kabul edilir. Belirli süreli iş sözleşmesi ile çalıştırılan işçi, ayrımı haklı kılan bir neden olmadıkça, sadece iş sözleşmesinin süreli olmasından dolayı belirsiz süreli iş sözleşmesiyle çalıştırılan emsal işçiye göre farklı işleme tabi tutulamaz. Bu çerçevede belirli süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçiye, belirli bir zaman ölçüt alınarak ödenecek ücret ve paraya ilişkin bölünebilir menfaatler, işçinin çalıştığı süreye orantılı olarak verilir. Herhangi bir çalışma şartından yararlanmak için aynı işyeri yahut işletmede geçirilen kıdem arandığında belirli süreli iş sözleşmesine göre çalışan işçi için farklı kıdem uygulanmasını haklı gösteren bir neden olmadıkça, belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalışan emsal işçi hakkında esas alınan kıdem uygulanır. Emsal işçi, işyerinde aynı yahut benzeri işte belirsiz süreli iş sözleşmesiyle çalıştırılan işçidir. İşyerinde böyle bir işçi bulunmadığı takdirde, o işkolunda şartlara uygun bir işyerinde aynı veya benzer işi üstlenen belirsiz süreli iş sözleşmesiyle çalıştırılan işçi dikkate alınır.
2.Mevsimlik İş Sözleşmesi
Mevsimlik iş sözleşmesinin İşK’da tanımı yapılmamıştır. Ancak mevsimlik iş sözleşmesi, işin niteliği gereği yılın yalnızca belirli bir döneminde yapılan ve her yıl aynı döneminde tekrarlanan işlerde, bu dönemleri kapsayacak şekilde kurulan iş sözleşmesi olarak tanımlanabilir. Mevsimlik iş sözleşmesine ilişkin hükümlere İşK m.29 ve 53’te yer verilmiştir. Mevsim ve kampanya işlerinde çalışan işçilerin işten çıkarılmaları hakkında, işten çıkarma bu işlerin niteliğine bağlı olarak yapılıyorsa, toplu işçi çıkarmaya ilişkin hükümler uygulanmaz. Nitelikleri sebebiyle bir yıldan az süren mevsimlik veya kampanya işlerinde çalışanlara bu Kanunun yıllık ücretli izinlere ilişkin hükümleri uygulanmaz.
B. Kısmi Süreli ve Çağrı Üzerine Çalışma
1.Kısmi Süreli Çalışma
Kısmi süreli çalışma İşK m. 13’te düzenlenmiştir. Buna göre, işçinin normal haftalık çalışma süresinin, tam süreli iş sözleşmesiyle çalışan emsal işçiye göre önemli ölçüde daha az belirlenmesi durumunda sözleşme kısmi süreli iş sözleşmesidir. İş Kanununa İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliği m. 6 uyarınca işyerinde tam süreli iş sözleşmesi ile yapılan emsal çalışmanın üçte ikisi oranına kadar yapılan çalışma kısmi süreli çalışmadır. Kısmi süreli iş sözleşmesi ile çalıştırılan işçi, ayırımı haklı kılan bir neden olmadıkça, sadece iş sözleşmesinin kısmi süreli olması sebebiyle tam süreli emsal işçiye göre farklı işleme tabi tutulamaz. Bu çerçevede, Kısmi süreli çalışan işçinin ücret ve paraya ilişkin bölünebilir menfaatleri, tam süreli emsal işçiye göre çalıştığı süreye orantılı olarak ödenir. Emsal işçi, işyerinde aynı veya benzeri işte tam süreli çalıştırılan işçidir. İşyerinde böyle bir işçi bulunmadığı takdirde, o işkolunda şartlara uygun işyerinde aynı veya benzer işi üstlenen tam süreli iş sözleşmesiyle çalıştırılan işçi esas alınır.
Mecburi ilköğretim çağının başladığı tarihi takip eden ay başına kadar bu maddeye göre ebeveynlerden biri kısmi süreli çalışma talebinde bulunabilir. Bu talep işveren tarafından karşılanır ve geçerli fesih nedeni sayılmaz. Aynı çocuk için bir daha bu haktan faydalanmamak üzere tam zamanlı çalışmaya dönebilir. Bu haktan faydalanmak yahut tam zamanlı çalışmaya geri dönmek isteyen işçi işverene bunu en az bir ay önce yazılı olarak bildirir. Ebeveynlerden birinin çalışmaması halinde, çalışan eş kısmi süreli çalışma talebinde bulunamaz. Üç yaşını doldurmamış bir çocuğu eşiyle birlikte veya münferiden evlat edinenler de çocuğun fiilen teslim edildiği tarihten itibaren bu haktan faydalanır.
2.Çağrı Üzerine Çalışma
Çağrı üzerine çalışma İşK m. 14’te düzenlenmiştir. Buna göre çağrı üzerine çalışma, yazılı sözleşme ile işçinin yapmayı üstlendiği işle ilgili olarak kendisine ihtiyaç duyulması halinde iş görme ediminin yerine getirileceğinin kararlaştırıldığı iş ilişkisi, çağrı üzerine çalışmaya dayalı kısmi süreli bir iş sözleşmesidir.
Bir zaman dilimi içinde işçinin ne kadar süreyle çalışacağını taraflar belirlemedikleri takdirde, haftalık çalışma süresi yirmi saat kararlaştırılmış sayılır. Belirlenen sürede işçi çalıştırılsın veya çalıştırılmasın ücrete hak kazanır. İşçiden iş görme borcunu yerine getirmesini çağrı yoluyla talep hakkına sahip olan işveren, bu çağrıyı, aksi kararlaştırılmadıkça, işçinin çalışacağı zamandan en az dört gün önce yapmak zorundadır. Süreye uygun çağrı üzerine işçi iş görme edimini yerine getirmekle yükümlüdür. Sözleşmede günlük çalışma süresi kararlaştırılmamış ise, işveren her çağrıda işçiyi günde en az dört saat üst üste çalıştırmak zorundadır.
C. Çok Taraflı İstihdam Biçimleri
1.Özel İstihdam Bürosu ile Çalışma
Özel istihdam bürosuna ilişkin hususlar Türkiye İş Kurumu Kanunu (TİKK) m. 17 ve devamında düzenlenmiştir. TİKK m. 19 uyarınca özel istihdam bürosu, aracılık ve geçici işçi sağlama faaliyeti karşılığı olarak işverenden hizmet bedeli alma hakkına sahiptir. İş arayanlardan ve geçici iş ilişkisi ile çalıştırılan işçilerden her ne ad altında olursa olsun menfaat sağlanamaz ve hizmet bedeli alınamaz. Ancak aracılık hizmetleri için özel istihdam bürolarınca, yönetmelikle istisna tutulan meslekler ve pozisyonlar için hizmet bedeli alınabilir. Özel istihdam bürosu işçisine ilişkin 20/6/2012 tarihli ve 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu, 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu ile 4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanunu’ndan doğan yükümlülükler, İşK m. 7 saklı kalmak kaydıyla, özel istihdam bürosu tarafından yerine getirilir.
İşK m. 7 uyarınca geçici iş ilişkisinde işveren özel istihdam bürosudur. Özel istihdam bürosu aracılığıyla geçici iş ilişkisi, geçici işçi ile iş sözleşmesi, geçici işçi çalıştıran işveren ile geçici işçi sağlama sözleşmesi yapmak suretiyle yazılı olarak kurulur. Özel istihdam bürosu ile geçici işçi çalıştıran işveren arasında yapılacak geçici işçi sağlama sözleşmesinde; sözleşmenin başlangıç ve bitiş tarihi, işin niteliği, özel istihdam bürosunun hizmet bedeli, varsa geçici işçi çalıştıran işverenin ve özel istihdam bürosunun özel yükümlülükleri yer alır. Geçici işçinin, Türkiye İş Kurumundan veya bir başka özel istihdam bürosundan hizmet almasını ya da iş görme edimini yerine getirdikten sonra geçici işçi olarak çalıştığı işveren veya farklı bir işverenin işyerinde çalışmasını engelleyen hükümler konulamaz. Geçici işçi ile yapılacak iş sözleşmesinde, işçinin ne kadar süre içerisinde işe çağrılmazsa haklı nedenle iş sözleşmesini feshedebileceği belirtilir. Bu süre üç ayı geçemez.
2.Alt İşveren
İşK m. 2 uyarınca alt işverenlikten söz edebilmek için; işyerinde işçi çalıştıran asıl işverenin varlığı, işin asıl işverene ait işyerinde yapılması, işin yerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin olması, alt işveren işçilerinin sadece asıl işverenin işinde çalışıyor olması, alt işverene verilen iş “yardımcı iş” yahut “asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereğince teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş” olması gerekir.
İşK m. 2 uyarınca asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz yahut daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez.
İşK m. 36 uyarınca işverenler, alt işverene iş vermeleri hâlinde, bunların işçilerinin ücretlerinin ödenip ödenmediğini işçinin başvurusu üzerine veya aylık olarak resen kontrol etmekle ve varsa ödenmeyen ücretleri hak edişlerinden keserek işçilerin banka hesabına yatırmakla yükümlüdür.
İşK m. 56 uyarınca alt işveren işçilerinden, alt işvereni değiştiği hâlde aynı işyerinde çalışmaya devam edenlerin yıllık ücretli izin süresi, aynı işyerinde çalıştıkları süreler dikkate alınarak hesaplanır. Asıl işveren, alt işveren tarafından çalıştırılan işçilerin hak kazandıkları yıllık ücretli izin sürelerinin kullanılıp kullanılmadığını kontrol etmek ve ilgili yıl içinde kullanılmasını sağlamakla, alt işveren ise altıncı fıkraya göre tutmak zorunda olduğu izin kayıt belgesinin bir örneğini asıl işverene vermekle yükümlüdür.
D. Örtülü İstihdam / Bağımlı Kendi Hesabına Çalışma
Örtülü istihdam, görünüşte bağımsız bir serbest meslek ilişkisi gibi kurulan ancak esasında işverenin talimat ve denetimi altında, bağımlılık ilişkisiyle yürütülen çalışmaları ifade eder. Bağımlı kendi hesabına çalışma, işin organizasyonunun ve kontrolünün işveren tarafından yapıldığı, çalışanın ekonomik bağımlılık içinde olduğu ancak hukuki olarak işçi statüsü verilmeyen halleri tanımlamak için kullanılır. Örtülü istihdam ile bağımlı kendi hesabına çalışmanın hangi sözleşme türüne dahil edileceği tartışmalıdır. Zira İşK m. 8 uyarınca iş sözleşmesi, işçinin bağımlı olarak iş görmeyi, işverenin de ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir. Ancak bu istihdam türleri İşK m. 8 anlamında iş sözleşmesi tanımına uymamaktadır. Bu noktada genel hüküm niteliğindeki 6098 sayılı Türk Borç Kanunu’nda (TBK) düzenlenen sözleşme türlerinin incelenmesi gerekir.
TBK m. 393 uyarınca hizmet sözleşmesi, işçinin işverene bağımlı olarak belirli veya belirli olmayan süreyle iş görmeyi ve işverenin de ona zamana veya yapılan işe göre ücret ödemeyi üstlendiği sözleşmedir. İşçinin işverene bir hizmeti kısmi süreli olarak düzenli biçimde yerine getirmeyi üstlendiği sözleşmeler de hizmet sözleşmesidir.
TBK m. 470 uyarınca eser sözleşmesi, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir.
TBK m. 502 uyarınca vekalet sözleşmesi, vekilin vekâlet verenin bir işini görmeyi veya işlemini yapmayı üstlendiği sözleşmedir. Vekalete ilişkin hükümler, niteliklerine uygun düştükleri ölçüde, TBK’da düzenlenmemiş olan iş görme sözleşmelerine de uygulanır.
1.Platform Çalışmaları
Platform çalışmalarında üç aktörlü bir ilişki bulunur: müşteri, platform sağlayıcısı ve işçi. Bu üçlü yapı arasında İşK m. 8 anlamında bir bağımlılık unsurunun olup olmadığı tartışmalıdır. Bağımlılık unsurunun tespiti; işin sevk ve idaresi, çalışma saatlerinin belirlenmesi, ücretin belirlenmesi, denetim ve yaptırım, ekipman sağlama, işi reddetme hakkının kısıtlanması kıstaslarıyla mümkündür. Bu unsurların varlığı halinde bağımlılıktan söz edilebilir.
Platform çalışanının hukuki statüsüne ilişkin öğretide farklı çözüm önerileri bulunmaktadır. İlk görüşe göre, işçi kavramı genişletilmeli ve platform çalışanları da İşK m. 8 uyarınca işçi sayılmalıdır. İkinci görüşe göre, işçi ve bağımsız çalışan arasında bir ara kategori oluşturulmalıdır. Son görüşe göre, platform çalışanı istihdam statüsünden bağımsız olarak korunmalıdır.
2.Freelance Çalışmalar
Yaygın anlamdaki freelancer genellikle eser yahut vekalet sözleşmesi kapsamında faaliyet gösterir. Freelance çalışanının da platform çalışanına benzer şekilde örtülü bir istihdam ilişkisi içinde bulunma riski mevcuttur. Eğer freelance çalışan, bir iş sahibine sürekli olarak bağlı bir şekilde çalışıyor, işin yapılış şekli ve zamanı iş sahibi tarafından belirleniyor, çalışanın faaliyetleri üzerinde denetim kuruluyorsa, bu durumda da İşK anlamında işçi statüsünün varlığı gündeme gelebilir.
